Au paragraphe 166 de sa décision le TCCE stipule: « Le contrat de Sigma-Santé n’aurait pas été adjugé à MDK même si SOBI avait offert des prix qui n’étaient pas sous-évalués, étant donné que les prix soumis par MDK étaient plus élevés que ceux de Cycle. Tout compte fait, les éléments de preuve indiquent que le deuxième contrat aurait été adjugé à Cycle n’eût été du dumping. »1
Cycle2 est aussi une entreprise Européenne dont deux des actionnaires sont les ex-directeurs R&D et médical de SOBI. Lors du premier appel d’offre de Sigma-Santé en 2017, la proximité extrême des prix de SOBI et Cycle a mené Sigma-Santé à faire des dénonciations à l’UPAC et au Tribunal de la Concurrence.3 A noter que la Nitisinone de Cycle n’est pas un produit générique et est protégée par un brevet.
Lors du deuxième appel d’offre de 2018, la soumission de Cycle a été officiellement jugée non-conforme par Sigma-Santé pour cause de prix anormalement bas4
Or, la décision finale du TCCE1 est basé sur la transformation de cette non-conformité en conformité, au Paragraphe 114: « À l’audience, le Tribunal a entendu un témoignage d’une importance cruciale qui le porte à croire que si les prix révisés de Cycle avaient été les prix les plus bas soumis par les trois compagnies, la correction aurait été permise et le deuxième contrat aurait été adjugé à Cycle (129). »
La référence 129 réfère au témoignage que les représentants Sigma-Santé ont fait durant les audiences à huit-clos où nous n’étions pas admis. On ne sait pas exactement comment les représentants de Sigma-Santé ont transformé devant le TCCE une soumission déclarée officiellement non-conforme au Québec en soumission conforme « d’une importance cruciale » pour le TCCE.
Pourquoi la soumission de SOBI a été retenue par Sigma-Santé alors que la soumission à prix plus élevés de Cycle a été jugée officiellement non-conforme pour cause de prix anormalement bas?4
Selon la loi C-65.1 et le règlement de Sigma-Santé, la non-conformité de la soumission de Cycle aurait dû être rapportée au Conseil du Trésor. Cette volte-face de conformité improvisée dans une audience à huis-clos n’est pas une pratique permise par le Conseil du Trésor.
Cette manœuvre de Sigma Santé a mené directement à la décision finale du TCCE: Pas de lien de causalité entre le dumping de SOBI et les dommages de KABS/MDK, et donc pas de tarif anti-dumping même si il y a une marge de dumping de 1,596 %.